上市公司今后将戴上更紧的“枷锁”

2006-03-23 09:12:10    

为了适应形势的发展，并参照新《公司法》和《证券法》的规定，证监会日前发表了新修订的《上市公司章程指引》。本次修订调整幅度较大的章节主要包括“股份”、“股东和股东大会”、“董事会”。修订后的《指引》在规范上市公司行为、保护投资者利益方面无疑将起到非常大的作用……

关注一：增加资本的方式

在修订“股份”章节时，根据新修订的《公司法》、《证券法》，增加了“增加资本的方式”。除可采用公开发行股份、向现有股东派送红股、以公积金转增股本外，新修订的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）增加了“非公开发行股份”的方式。

另外，增加了“回购本公司股份的情形”。除减少公司注册资本和与其他公司合并外，《指引》增加了“将股份奖励给本公司职工”和“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”的情形。

关注二：高管持股禁售改期

《指引》修改了“发起人和董事、监事、高级管理人员所持本公司股份转让的限制条件”。发起人由原“三年”禁售期改为“一年”。董事、监事、高级管理人员由原“在任职期间内不得转让”改为自公司股票上市交易之日起一年内及离职后半年内不得转让和每年转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的25%。

《指引》同时明确，公司董事、监事、高级管理人员及持有公司股份5%以上的股东，在买入后6个月内又卖出(或在卖出后6个月内又买入)本公司股票所产生的收益归公司所有，公司董事会有责任收回该收益。公司董事会未在30日内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

关注三：归纳股东权利

在修订“股东和股东大会”章节时，为使股东充分发挥自身权利，将股东诉权进行了集中体现，并将股东各项权利进行归纳。股东的诉权集中体现在《指引》中第三十四条、第三十五条和第三十六条：公司股东大会、董事会的召开程序及决议内容违反法律、行政法规的，可对人民法院提出请求。

董事和高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定时，给公司造成损失时，连续180日以上单独或合并持有公司1%以上股份的股东有权书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事会执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。董事会和监事会未履行股东的上述委托，股东可直接向人民法院提起诉讼。

同时，《指引》特别强调了公司的控股股东、实际控制人员不得利用其关联关系损害公司利益。

关注四：增强中小股东权利保护

通过援引公司法中的诸多制度设计，《指引》在保护中小股东的合法权益方面，形成更大的力度。

首先，《指引》引入了累积投票制，中小股东通过集中或分散使用投票权，将有机会选出自己信任的董事或监事，改变董事会或监事会的构成。《指引》增强了股东参与公司事务的权利，赋予股东查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，并对公司的经营提出建议或质询的权力。

其次，《指引》在赋予中小股东召开股东大会的请求权、召集权和主持权的同时，还加大股东对董事、监事和高级管理人员行为的约束。

最后，《指引》规定了股东大会、董事会的无效诉权。同时提出了董事、高管人员违反法律、法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提起侵权诉讼。并吸收了股东代位诉讼机制的精神。

关注五：股东获临时提案

股东大会通常由董事会来召集和主持，但在实际中出现董事会不召集和主持的情况，导致股东大会秩序混乱的局面。为此，《指引》按照召集和主持主体的不同，分董事会、监事会、百分之十以上股东三个主体分别予以规定，并列出了各种可能出现的情况及应对措施。

增加了单独或者合计持有公司3%以上股份股东的临时提案权，而且明确了召集人在发出股东大会通知后，除了可以增加持有公司3%以上股份股东的临时提案外，不得修改股东大会通知中已列明的提案或增加新的提案。

增加了股东大会的召开方式。为防止股东大会“走过场”，同时增加股东的参与度，《指引》增加了“非现场参会”形式。在现场开会基础上，非现场参与可以作为补充。不能出席现场会议的股东可以通过网络或其他方式参与股东大会。

《指引》同时修改了股东大会的通知时间。股东大会通知时间由原来的“30日”缩短为：在年度股东大会召开20日前以公告方式通知各股东，临时股东大会将于会议召开15日前以公告方式通知各股东。

关注六：关联股东回避表决

1997版的《指引》第72条为避免因关联股东回避表决导致股东大会表决时难以达到足够的通过率，对关联股东回避做出了例外规定：“如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按正常程序进行表决”。

“两法”强调的一个原则，就是进一步规范控股股东和实际控制人的行为，明确界定了实际控制人、关联关系等概念。《指引》则吸收了上述精神，明确提出应实行严格的关联股东回避表决制度，扬弃了1997版《指引》因技术问题做出的例外规定。也就是说，在关联股东回避表决将导致股东大会决议无法通过时，《指引》不允许再按照非关联交易的程序进行表决，公司只能设法召集更多的非关联股东参会，再次召开股东大会进行表决，避免关联股东的操纵行为。

关注七：内部董事不得过半

过去的实践表明，一些上市公司的真正控制者不是股东，而是公司经营的实际执行者，该现象称为“内部人控制”。由于股东利益与经营者利益在一定程度上存在不一致，在公司治理结构失衡的情况下，“内部人控制”会让公司更多地追求经营者利益，甚至出现“内部人”频繁利用关联交易等违规手段掏空上市公司的情况，进而损害股东利益。加之，由于“内部人”是公司经营活动的实际执行者，“内部人”的掏空行为更具时间长、隐蔽性强等特点。在此情况下，股东很难对其行为进行有效监督。

为了使公司治理结构趋于有效制衡，防止因内部董事人数过多，增加“内部人控制”的风险，《指引》在保留1997版的《上市公司章程指引》第118条规定的基础上，将其修改为“董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的1/2。”

根据新公司法规定，《指引》同时增加了不得担任董事的情形，增加了职工代表进入董事会的方式，并限制了内部董事的人数比例。同时明确了董事忠实义务和勤勉义务。

关注八：选聘会计师事务所

以往的情况表明，年报编制期间，频繁更换会计师事务所的大多是问题较多、风险较高的上市公司。1997版的《上市公司章程指引》有关“在会计师事务所职位出现空缺，董事会在股东大会召开前，可以委任会计师事务所”的规定，不能防止上市公司董事会为掩盖公司财务问题、频繁更换会计师事务所的情况出现，使会计师市场“劣币驱逐良币”的现象时有发生，并导致一些会计师事务所屈从公司压力，丧失谨慎原则，违反审计准则甚至与上市公司串通造假，未能充分发挥其独立鉴证作用。另外，董事会决定、股东大会追认的聘用程序，存在股东大会否决董事会所聘会计师事务所，导致年报披露出现瑕疵的可能。

鉴于上述情况，为了使会计师事务所真正发挥“经济警察”的作用，《指引》规定，公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。